原创：走私犯罪没有现场查获实物能否一并计入犯罪数额？

被告人陶某接受他人雇请运输走私红木，并帮助他人雇请其他车辆，每雇请一辆车可获得200元人民币的报酬。为此，陶某成立了一个微信做工群，在群里发布信息，以每辆车600元一次的价格雇请被告人黄某及马某1、农某1，开车越境到凭祥叫隘对面的越南货场装运红木，并拉至凭祥市区内指定地点卸货。

经查实，从2017年9月至11月5日，被告人陶某、黄某及马某1、农某1共3次越境到凭祥叫隘对面的越南货场拉运红木，每车最少7吨。期间，11月5日下午14时许，黄某驾驶的桂Ｆ×××××货车在途经S325省道派桑村路段时被凭祥海关缉私分局民警查获，当场扣押红木一批，9712千克，经鉴定为交趾黄檀，价值为108.7744万元。

争议焦点：

被告人陶某的辩护人对定性亦无异议，量刑方面提出以下辩护意见：陶某在本案中应是从犯；因指控的5次越境没有查到实物，应只认定被查获的这次。

法院认为：

经查，根据陶某供述和证人农某1证言，证实他们五次去拉红木有两次是放空车回来，而黄某和马某1未提及有放空车回来，按照存疑有利于被告人的原则，认定本案被告人共参与走私3次（含11月5日被抓获这次）。同时，公诉机关指控的每次每车10吨左右，因现无法查实每车具体数量，结合到案的证据，应宜认定每车不低于7吨，且货物已无法查获，相应价格无法查实，在对被告人量刑时对该情节予以考虑。

被告人陶某、黄某违反海关法规，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的货物入境，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款之规定，构成走私国家禁止进出口的货物罪，公诉机关指控的罪名成立。

张严锋走私案辩护律师团队提示：

没有现场查获走私实物的在定罪量刑时能否一并计入

在走私司法实践中，由于很多犯罪分子存在多次走私的情形，但是被海关现场查获的就一次，其他几次走私的货物有可能已经销售完毕或无法进行统计了。此时犯罪分子往往会提出只按照被海关当场查获的那一次货物的数量来进行定罪量刑。但是，很显然这违背了罪行相适应原则和严厉打击走私犯罪的初衷。

因此，我们认为在走私案件审理过程中，如果被告人以没有现场查获走私实物的不应在量刑时一并考虑进去来进行辩护的，我们应该要在综合全案证据和线索的情况下，综合做出评判。如果有确凿的证据，能证明先前几次走私货物的数量的，在量刑时应一并考虑进去，这样更有利于实现罪行相适应的原则；但如果没有确凿证据或者对某些证据的真伪性存疑时，根据疑点有利于被告的原则，则应该对先前走私的货物数量不予认定或只认定证据确凿的一部分。这一观点，在本案例中也得到了体现。

整理：上海峰京律师事务所 张严锋 乔磊