走私是古老的现象，可以讲有海关就有走私，公元前四世纪的古代印度政治学著作《利论》曾记载商队路过，凡有插旗的地方就得缴税，逃避缴税者，处以5倍的罚款，这可能是最早对绕关逃税走私的记载了。历史上很多学者对走私进行研究，马克思在《资本论》中论及资本的贪婪性时说：“一旦有适当的利润，资本就大胆起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用……有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险……走私和贩卖奴隶就是证明”，这里马克思深刻揭示了走私罪的经济犯罪特征。贝卡利亚1764年出版的《论犯罪和刑罚》中专门设“走私”一章，其“走私是地地道道侵犯君主的犯罪”、“走私也是法律的产物”等论述至今具有生命力。
走私这一现象是否有规律可把握，可以从历史学、经济学、社会学等不同学科出发进行研究，如果从当下刑法、刑事政策、犯罪学考量，研究走私罪有没有共同性规律可以把握，对司法实践可以起到指导作用呢？以下关于走私罪的十个命题和处理走私罪的六个规律性认识，可以帮助我们做进一步思考。海关和走私是一个硬币的正方两个方面，正面是海关或海关法，反面是走私、走私罪。海关法规定海关是进出境监督管理机关，承担海关监管、征税、缉私和统计的任务，这是从正面规定的海关的职能和任务，而走私是违反海关法，逃避海关监管的行为，显然这是从反面来说海关法，或者说是对违反海关法正面规定的反面规定，因此走私、走私罪是海关法的反命题。进一步研究我国海关法、刑法和海关国际公约特别是《内罗毕公约》的规定，不难发现走私罪有三个核心要素：1、违反海关法规。我国海关法一共102条，涉及进出境运输工具、进出境货物、进出境物品、关税、海关事务担保、执法监督、法律责任等章节，其中法律责任中走私罪是逻辑起点，依次是走私行为和违规行为，明确了走私罪和走私，不构成走私和走私罪是违规行为。2、逃避海关监管。形式上说不构成走私罪、走私行为的是违规行为，但是区分走私与否的关键是看是否逃避海关监管，逃避了海关监管是走私行为或走私罪，没有逃避海关监管是违规行为，逃避海关监管是走私罪的本质特征。3、特定的犯罪对象。不是所有进出境的货物、物品都是走私罪的对象，只有刑法明文规定的进出境货物、物品才是走私罪的对象。国家行政主管部门和行政法规定禁止进出境货物和限制进出境货物名录，海关总署规定有禁止和限制进出境物品名录，国家进出口税则对进出口货物物品有规定。以上三个要素中，前二个要素世界各国概莫能外，第三个要素因国而已，影响因素主要是各国经济发展水平、文化传统、国家安全等，但前二个要素足以说明走私罪是海关法的反命题。如果从法律关系角度进行分析，进出境海关监管涉及三层法律关系：第一层是民事法律关系，主要是国际贸易的合同关系、进出境物品所有人对物品的所有权关系，这是基础性的法律关系，正是基于这个基础性的法律关系才有货物和物品的进出境活动，才有后续的海关监管法律关系，也正因此会产生民法上诸权利和海关法上权力之间的争议问题；第二层是国家行政管理法律关系，主要是国家对禁止、限制、应税进出境货物物品进出境管理产生的行政许可、管理和应税法律关系，突出表现是关税和贸易管制，这层法律关系的背后是世界贸易组织规则，权利义务争端更多表现为国家和国家之间的贸易争端；第三层法律关系是海关监管法律关系，这是海关根据海关法对进出境货物物品实施监管产生的法律关系。侵犯第一层法律关系是民事法律争议，通过法院判决或国际商事仲裁来解决；侵犯第二层法律关系是违法国家行政监督管理的行为，按照行政管理法律关系来解决；侵犯第三层法律关系是违反海关监管规定的行为，根据海关法来处理。而走私罪走私行为十分特殊，它侵犯的不是单纯一个法律关系，它同时侵犯第二、三层法律关系，只有同时侵犯了第二、三层法律关系，才构成走私罪、走私行为。准确地讲，走私罪侵害的法益是国家对外贸易管理制度和海关监管制度，这是理解走私的关键。正因为走私罪侵犯的是海关监管制度的法益，我们就能理解司法解释中规定未经许可进出口国家限制进出口的货物物品按走私国家禁止进出口的货物物品罪处理，和海关法中按对象性质来区分禁止、限制和应税不同；也就能理解刑法第155条第1款第1项贩私的规定为什么是直接故意且第一手买卖，否则侵犯的不是海关监管制度，而是工商管理制度；也能理解走私罪未遂既遂标准是从是否逃避海关监管作为出发点来进行修正；也能理解司法解释中对走私偷逃税额的认定，低报价格案件为何要减去已缴税额，销售环节已缴增值税为何不减；超过许可证范围的进出口限制货物，为何定走私普通货物物品罪，而不是走私禁止进出口货物物品罪。我国刑法分则基本上是以行为方式为标准进行类型化立法，分则十类犯罪主要是以侵害的法益为标准，但也是以行为方式为标准来进行类型化立法的，具体到个罪，更是主要以行为方式为标准，以第五章侵犯财产罪为例，侵害的法益是财产，但财产罪的个罪，包括抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、侵占罪等都是以行为方式类型化进行立法的。而我国刑法第151—153条，347条、350条是按照犯罪对象进行类型化立法确定了走私罪的12个罪名，包括走私武器弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物及其制品罪、走私国家禁止进出口的货物物品罪、走私淫秽物品罪、走私普通货物物品罪、走私毒品罪、走私制毒物品罪。尽管刑法第154条对后续走私、第155条对准走私、第156条对走私共犯、第157条对武装掩护走私等走私行为做了规定，但是按照12个走私罪罪名进行定罪处罚，走私罪以类型化立法的方式没有改变。是否可以改变以对象类型化的立法方式为以行为方式类型化的立法方式呢？关键是这种改变是否涵盖了刑法要保护的海关监管制度的法益。走私罪的对象有三个特点：1、管控性。无论是禁止进出口货物物品、限制进出口货物物品，还是应税货物物品，都是国家对外贸易统管的范围，不是可以完全自由进出；2、可变性。随着国家对外贸易政策的调整，走私罪的对象时刻发生变化。这不仅表现在国家关税政策的调整，税率的变化上，也表现在禁止、限制进出口的货物物品也处在时刻变化中；3、地域性和专用性。表现为保税货物、特定减免税货物，根据国家优惠政策，只能在特定区域、特定企业使用，超过特定区域、特定企业使用，就构成走私。由于走私罪以对象为类型化立法方式，因此司法上主要争议围绕对象展开：1、对象性质交叉如何定性。走私12个个罪罪名分列是理想的立法图景，实践中对象性质发生交叉的情形不乏个例，例如具有科学价值的古人类化石、古脊椎动物化石和文物之间的交叉，具有文物价值的象牙制品和文物之间的交叉，逃证又逃税的货物既是限制进出口货物又是应税货物等；2、对象性质发生变化如何处理。如禁止或限制的对象，随着行政法规规章改变为允许进出口；关税税率高的货物物品，因税则改变调整为税率低的，这种情形应该理解为法律变动还是事实变动？是否适用从旧兼从轻的原则呢？3、对象中含有对象如何处理。走私对象中藏着另外的走私对象，如走私普通货物中夹藏着珍贵动物制品，这涉及到刑法上的概括故意和认识错误问题；4、特殊区域内的走私问题。随着我国先后建立17个自由贸易试验区，自由贸易试验区内的走私成为需要特别关注的问题。5、对象的鉴定问题。由于走私对象有文化、动物、植物、废物、应税货物物品等，对象的性质、价值等都是司法认定中十分关键的问题。实践中，走私对象没有统一的鉴定机构，通常是相关管理部门或授权机构进行鉴定或检验结果认定，但这种鉴定或检验结果和司法鉴定的法定要求有一定差距，这也成为司法实践中争议的焦点。贝卡利亚曾指出“走私罪也是法律的自身产物”，按照意大利犯罪学家加罗法洛对犯罪的分类，走私罪区别于自然犯罪，它是法定犯罪，是行政犯罪，对走私犯罪违法性的判断要通过行政法来实现。走私罪是行政犯罪，其行政从属性特点十分突出：1、概念上从属海关法等行政法律法规。走私犯罪认定中许多概念需要通过海关法或其他行政法律法规规章来确定，如哪些是武器、弹药，要参照《中华人民共和国进口税则》及《中华人民共和国禁止进出境物品表》的有关规定确定，什么是“古生物化石”，要按照《古生物化石保护条例》的规定予以认定；2、空白罪状构成要件需要通过海关法等行政法律法规来补充。走私罪，是违反海关法等行政法律法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境货物物品、限制进出境货物物品和应税货物物品进出境，情节严重的行为。这里，什么是违反海关法等行政法律法规，以及什么是逃避海关监管、偷逃应缴税款等，需要通过海关法等行政法律法规来确定、进行补充；3、因海关或行政机关的许可阻却走私犯罪构成。逃避海关监管是走私犯罪的本质，假如没有逃避海关监管，换句话讲经过海关许可，当然就不成立走私犯罪，因此海关或行政机关许可行为人进出境具有阻却走私犯罪的功能。走私犯罪行政从属性特点，决定了走私犯罪在违法性上具有双重违法性，即不仅具有刑事违法性，也同时具有行政违法性。和走私罪的行政法从属性相关的一个争议问题是如何理解从旧兼从轻原则，旧行为适用旧法，新行为适用刑法，如果新法轻于旧法，旧行为适用新法，这里的“法”是否包括行政法。一种观点认为新法旧法主要指刑事法律，主要理由是罪刑法定原则中的“法”是刑法，不包括行政法。如果包括行政法，就违背了罪刑法定原则，就可能破坏法治的原则。但如果是这样，又和行政犯罪从属于行政法，和宽严相济刑事政策相悖。区别于刑法分则规定的其他犯罪，走私罪是跨境犯罪。区别于境内犯罪，由于走私犯罪涉及进出境货物物品，包括属于国际贸易的进出口应税商品、需要许可证件的商品，以及进出境个人物品等，因此走私犯罪在犯罪形态上，特别是走私既遂未遂、走私共同犯罪上和其他境内犯罪有很大的不同。以走私既遂未遂为例，如果以刑法总则规定的着手实施犯罪，但因意志以外的原因没有得逞的未遂规定来判断，走私既遂未遂应以是否逃避掉海关监管为标准，因为走私侵害的法益是海关监管制度，区分走私与否的关键也是是否逃避海关监管，逃避掉海关监管也就意味着法益受到损害，应为走私既遂。但由于走私是跨境犯罪，所以不同于在境内犯罪，若以此为标准，那么在通关走私中，进出境海关情形下海关现场查获的都是走私未遂，没有既遂案件，显然不尽合理，所以司法解释规定，在海关监管现场被查获的，应当认定为犯罪既遂。再以共同犯罪为例，由于国际贸易是一个完整的供应链条，涉及到生产商、贸易商、物流商、仓储企业、运输企业、报关公司等，一旦走私，实际上牵扯到方方面面，如果严格按照共同犯罪理论，只要有共同故意、共同行为就是共同犯罪，都得定罪处罚，那么可能会出现参与人众多、法不责众的情形，此时有必要斩断共同犯罪链条，只对共同犯罪的组织者、策划者、主要参与者进行定罪处罚，而对一般性参与者进行行政处罚。类似的还有海上走私，如果按照共同犯罪的要件考察，受雇佣参加海上走私的一般水手、帮工、伙夫等都要按照走私共犯处理，显然这样处理社会效果并不好，在认定共同犯罪人时必须从刑事政策上有所考虑。走私是跨境犯罪带来的另一个难题是收集证据上的困难。对于低报价格案件，涉及境内外两套发票、两套合同、两套价格，要完全做到如境内犯罪收集到完整证据不太容易，司法解释规定，可以根据付汇渠道、资金流向、会计账册、境内外收发货人的真实交易方式，以及其他证据材料综合认定。对于走私珍贵动物制品行为，司法解释曾规定，如果购买地允许交易，不具有牟利目的的，一般不以犯罪论处。证据上如何证明购买地允许交易呢？司法实践中，法官的智慧是，“没有证据证明购买地不允许交易”，可以推定购买地允许交易，这样就解决了收集证据上的难题。走私罪由于是跨境犯罪，要达到走私的目的一般单个人很难完成，所以走私罪主体通常涉及到二个以上的自然人，甚至是自然人的集合，在刑法上表现为共同犯罪或单位犯罪，单位犯罪是将共同犯罪通过法人的形式人格化了。我国刑法理论很长一段时间不承认法人犯罪或单位犯罪，但随着对外开放和市场经济的建立，实践中以单位形式出现的违法犯罪日益突出，1987年《海关法》第一次在法律上承认单位犯罪，单位可以成为走私罪的主体，这反映出单位犯罪在走私罪中十分突出。如何判断是不是单位犯罪，刑法理论规定是十分明确的，就是要看是不是用单位名义、体现单位意志、为了单位利益，如果具备以上三个条件，就构成单位犯罪。但是实践中情形却十分复杂。我国从事国际贸易的主体不仅数量多，而且主体性质也比较复杂。据统计，我国注册的报关企业有30多万家，专门从事代理报关业务的企业有1万多家。按照刑法对单位的规定，这当中有法人单位的，有自然人的，也有界限模糊的，特别是随着外贸经营权放开、公司设立门槛降低，单位利益和个人利益混淆在一起，有时很难辨别。在司法实践中依然存在为实施犯罪而设立单位、对于承包是定单位还是个人、虚假出资或出资未到位是定单位还是个人、过了年检期限是定单位还是个人、被吊销执照后继续经营等争议问题。单位犯罪另一个关注问题是单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员和自然人是同等处罚还是区别对待。根据我国刑法规定，除走私普通货物物品罪外，采取同等处罚的原则，而走私普通货物物品罪采取的是区别对待的原则，这就意味着同样的犯罪情节，若定单位犯罪，直接负责的主管人员和直接责任人员最高判15年有期徒刑，若定自然人犯罪，最高可判无期徒刑。对此，有不同意见认为，走私普通货物物品罪应和其他走私个罪一样采取同等原则，刑法中逃税罪和骗取国家出口退税罪也是采取的同等原则。反对意见则认为应该采取区别对待的原则，主要理由是走私普通货物物品罪是数额犯，若采同等原则，会出现罪刑不均衡，且实践中单位走私普通货物物品案件激增，和宽严相济的刑事政策明显不符。以上争议都有待认真研究。走私罪是一个世界范围内的犯罪现象，只要有国家、有海关，就有走私罪。比较世界各国对走私罪的立法，有许多一致性，这些一致性也是由于走私罪的特殊性所决定的。一是海关法典或关税法中规定走私犯罪是绝大多数国家的立法选择。对美国、英国、加拿大、前德意志联邦共和国、法国、瑞士、西班牙、意大利、奥地利、巴西、印度、日本、韩国、泰国、前苏联、罗马尼亚、阿尔巴尼亚、蒙古和我国等19个国家刑法的考察，仅有美国、巴西、前苏联、罗马尼亚、阿尔巴尼亚、蒙古和我国等7个国家的刑法直接规定走私犯罪。在拉美国家中基本是把走私犯罪规定在海关法典中，唯有巴西是在刑法典中规定，所以乌加罗夫讲“把走私诸问题从刑法典中排除出去的趋势在巴西法律中未得到推广，此点与拉美其他各国的法律不同”。二是走私犯罪被绝大多数国家认为是对国家有重大影响的犯罪。走私犯罪由于直接危及国家政治、经济安全，对国家影响重大，各国一般作为重大犯罪予以规定。如美国将走私罪列为联邦犯罪，不同于各州所规定的犯罪，有优先适用的权利。前苏联刑法认为走私是重大的犯罪，走私的社会危害不仅在于蓄意侵犯对外贸易的国家垄断权，而且在于它在很多情况下与其他各种犯罪有着相互联系。三是多数国家的法律在走私罪的规定有相同性。1、走私罪是各国刑法典或关税法中违法行为最严重的一种。各国海关法或关税法一般都规定了多种违反海关法的行为，走私罪是这些违反海关法行为中最严重的一种。例如法国海关法典第六章“处罚规定”将违反海关法的行为分为“触犯海关法规行为”和“触犯海关法规犯罪行为”两大类，前者又分为五类，后者分为三类，其中，走私犯罪列为“触犯海关法规犯罪行为”的第一类。2、走私罪的对象主要限于几种。各国对走私的对象一般都有限制，限于应税货物、管制货品和其他禁止或限制进出境的物品，如文物、毒品、武器等。如俄罗斯刑法典规定走私对象为商品或大量物品、麻醉物品、精神药物、烈性物品、剧毒物品、有毒物品、放射性或爆炸物品、武器、爆炸装置、发火武器或弹药、核材料、化学物品、生物制品和其他各种大规模杀伤性武器，以及那些可用于制造大规模杀伤性武器的并有通过俄罗斯联邦海关边界专门规则的材料和设备、有重要战略意义的原料性商品和有通过俄罗斯联邦海关边界专门规则的文化珍品等。3、武装走私、集团走私等是严厉打击的对象。前苏联刑法规定凡大规模，或组织起一个集团从事走私；或负责人员利用公职，以及走私爆炸物品、麻醉品、烈性毒药、武器和军事设备是刑事上得受惩罚的走私，不是作为一般走私给予行政处罚。俄罗斯刑法规定有组织的团伙走私刑罚重于一般走私。意大利海关法第100条指明了加重罪行的情节，包括在犯罪现场或在犯罪后马上查获违法者的武器；3人或更多人组成的集团犯罪和对警察局的活动进行反抗；该罪行与其他旨在反对国家制度或司法机关的犯法行为有牵连等。4、走私未遂既遂同等处罚。由于走私犯罪涉及跨越关境，而一国海关法的管辖范围只适用于一国境内，因此对于走私行为的未遂与既遂的认定，特别是在走私出境的情况下，各国刑法或海关法都不予以区分，规定同等处罚。韩国海关法第182条第二项未遂犯罪规定：任何准备或企图从事第179款至181款项下违法行为的人将受到同有关主犯一样的处罚。犯罪化和非犯罪化、刑罚化和非刑罚化是刑事立法关注的两个视角，从刑事立法的立场观察，总体上我国走私罪立法上表现为犯罪化，刑罚上表现为量刑轻刑化的趋势和特点。走私罪立法上的犯罪化主要体现在走私罪适用范围、行为和对象的扩大上，这种犯罪化的立法趋势是通过刑法修正案、立法解释和司法解释体现的。从刑法修正案看，《刑法修正案（四）》将走私废物的对象从固体废物扩大到液态废物和气态废物，走私固体废物罪修改为走私废物罪；在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品或限制进出口货物物品，没有合法证明的行为，空间扩大到界河、界湖；《刑法修正案（七）》将走私珍稀植物及其制品罪的对象扩到到国家禁止进出口的其他货物物品，走私珍稀植物及其制品罪修改为走私国家禁止进出口货物物品罪；《刑法修正案（八）》将蚂蚁走私的行为入刑，规定一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，改变了走私普通货物物品罪的定量因素，将未达到数额较大的走私行为一定条件下可以入刑。我国刑法立法解释并不多，在“全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释”规定，刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。文物，是指人类历史上遗留下来的一切有价值的遗迹或遗物，文物通常具有精神价值，全国人大常委会的解释实际上扩大了文物的范围，走私具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的行为是走私文物。再看司法解释，2000年最高人民法院关于走私罪的司法解释规定走私非淫秽的影片影碟按走私普通货物物品罪处罚；2002年两高一署关于办理走私刑事案件的意见规定切割汽车、来自疫区的动植物以走私普通货物物品罪处罚，关于“明知”包括应当知道的6种情形，利用购买的加工贸易手册、特定减免税批文等进口货物行为按照走私普通货物物品罪处罚，在加工贸易活动中骗取海关核销，情节严重，按走私普通货物物品罪处罚，关于后续走私中“销售牟利”的理解等；2014年两高关于办理走私刑事案件的司法解释中关于珍贵动物、珍稀植物，关于未经许可进出口国家限制进出口的货物物品按照走私国家禁止进出口的货物物品罪定罪处罚等，这些司法解释规定，或是扩大了走私罪的对象、或是扩大了走私罪的行为、或是对主观故意或目的进行了扩大解释。走私罪刑罚的轻刑化主要表现在全面废除死刑以及司法实践中量刑轻刑化上。《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》全面了刑法分则第三章第二节“走私罪”中死刑条款，现在刑法中除保留走私毒品罪的死刑外，其他走私个罪已无死刑的刑罚规定。此外司法实践中，随着认罪认罚制度的实施，走私罪的量刑轻刑化十分明显。据统计，上海市2018年判决的112件215人中，判处10年以上、无期的12人，仅占5.6%，判处缓刑的137人，缓刑适用率63.72%。刑法不是一个封闭的知识体系，它必须根据犯罪形势恰当地适用到具体个案中，做到“刑新国用轻典、刑平国用中典、刑乱国用重典”。因此，刑事政策是刑法的眼睛，是用政治手段解决犯罪问题，是对刑法解释的重要指导。“宽严相济”是我国目前基本的刑事政策，它是我国惩办与宽大相结合的政策的延续。走私犯罪是“宽严相济”刑事政策严的对象，但严中有宽。从犯罪形势上看走私犯罪的形势依然严峻，走私罪依然是严厉打击的刑事犯罪。我国改革开放以后，走私犯罪总案值、平均案值持续上升，上世纪九十年代一度达到高峰，1997年刑法修改增设“走私罪”一节，1998年成立缉私警察，走私上升势头得到遏制。近年来，走私洋垃圾、珍贵象牙等珍贵动物及其制品、走私粮食、冻品、成品油犯罪屡禁不绝。据海关统计，2019年共立案侦办走私犯罪案件4198起，同比增长16.8%。其中，涉税走私犯罪案件2038起，案值781.6亿元，偷逃税额176.6亿元，分别增长15%、74.3%、88%，非涉税走私犯罪案件2160起，增长18.7%。从刑法立法上看，走私罪也是严的对象。我国刑法中单独设“走私罪”一节，7个条款规定了走私罪十个走私个罪，这在世界各国刑法中也是十分少有的。我国刑法不仅有走私个罪，还有准走私罪，即将严格来说不是走私罪的行为也规定为走私罪。《刑法》第155条规定的直接购买私货的贩私行为规定按走私罪论处，实际上把犯罪后续行为独立为走私行为看待，而在内海、领海、界河、界湖，运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品和限制进出口货物物品，没有合法证明的行为，规定按走私罪论处，实际上是把走私预备行为按照走私实行行为对待。而且，没有合法证明的行为按照走私罪论处的规定，又在刑法规定作为的走私行为外，增加了持有型的走私行为，而持有型犯罪只有在刑法中社会危害性极大的如非法持有武器弹药罪、非法持有假币罪等犯罪中才有类似规定。从刑罚设计上，走私罪的刑罚量刑格不低，多数在3年以上，按照刑法对重罪的界定，属于重罪。刑法对走私罪法定刑的规定分为（走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪；走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物罪、走私珍贵动物制品罪；）7年以上、3年以上7年以下、5年以上、5年以下、无期徒刑；（走私珍稀植物、珍稀植物制品罪）5年以上、5年以下；（走私淫秽物品罪）3年以上10年以下、10年以上、无期徒刑、3年以下、拘役、管制；（走私普通货物、物品罪）10年以上、无期徒刑、3年以上10年以下、3年以下、拘役；（走私毒品罪）15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑、7年以上有期徒刑、3年以下有期徒刑、拘役、或者管制、3年以上7年以下有期徒刑。走私罪也体现在严中有宽，“宽”集中表现在对于那些主观上不具有牟利目的的，出于爱好或收藏而走私特定对象，数量不大或情节不严重的，不按犯罪处理。如走私珍贵动物制品罪中，不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。犯罪学是研究犯罪原因的科学，犯罪学在犯罪原因的把握上将所有导致犯罪的因素区分为根源、原因、相关因素、条件，并因此研究犯罪的生成机制，由此提出预防犯罪的策略。用犯罪学理论去分析和把握走私罪，有规律可循。一是经济发展水平的差距是走私罪产生的经济根源，经济发展同时也为彻底消除走私犯罪创造条件。走私罪是发生在国内和国外两个市场之间的经济流通环节的经济犯罪，各国间经济发展水平的差异给走私犯罪创造了经济条件，只要有国内和国际两个市场差异的存在，走私就会在一定范围内存在。但我们也应看到，随着一国经济发展水平的不断提高，生产力的发展，人民物质和文化需求的逐步满足，综合国力的不断增强，国内和国外市场经济差异的缩小，反过来为减少走私犯罪创造了经济条件。同时，经济的发展也为打击走私提供了更好的物质准备和精神准备，表现在直接充实缉私力量和装备，以及普通民众法律意识和素质的提高，这些都为走私犯罪的预防提供了条件。二是走私罪原因的多层次性和复杂性，决定了走私罪预防的适度性。意大利犯罪学家菲利曾提出著名的“犯罪饱和理论”，认为任何一种犯罪行为乃至整个社会的犯罪现象都是由人类学因素、自然因素和社会因素所造成的，这三种因素又是不断变化的，这些因素的变化将引起犯罪现象的变化。因此，“犯罪也有年终平衡，其增多与减少，比国民经济的收支还有规律性”，每个国家始终都存在一定数量和一定种类的犯罪，犯罪始终都处于与其原因相适应的饱和状态。走私罪是由社会、自然和人类自身等几方面因素所决定的，在这些导致走私犯罪的因素中，有很多因素，例如经济根源，是在一定的时期中很难消除的，甚至会长期存在下去，这就决定了走私犯罪在一定的时期内会长期存在。因此，寄希望于国家通过强制手段控制在短时间内彻底消灭走私罪现象在目前是不现实的。因此，保持适度的社会控制，通过条件预防，将走私犯罪控制在一定的警戒范围以内，就应该是成功的犯罪预防。
三是走私罪的预防是一个结构和价值整合的过程。走私罪是经济发展过程中出现的犯罪样态，走私罪的危害主要表现在损害国家主权和尊严、危害国家安全；影响国家税收；破坏市场经济秩序、严重威胁民族工业的生存和发展；腐蚀人们的思想、败坏社会风气、诱发犯罪等。走私罪使处于经济转型过程中社会结构和价值结构发生混乱，加剧了社会的失范状态，不利于社会的重构和发展。走私罪的预防，实际上是一个围绕进出口环节而展开的市场经济结构和价值整合的过程，它通过机构的改革，组建缉私力量，整顿市场经济秩序，重新调整国家利益、部门利益和地方利益格局。通过严厉打击走私犯罪活动，进行舆论宣传和教育，在老百姓中重新树立正确价值观，适应市场经济发展所要求的道德价值需要。
四是成本收益的经济分析方法是走私罪预防的重要指导思想。走私罪是直接逃避海关监管，偷逃税的行为，由于走私的专业性，打击走私需要设立专门的缉私机构，而这又是需要国家投入，其投入产出比较分析的经济特性十分明显。有研究认为，当走私者的被查获率和处罚成本足够大时，大到边际走私成本等于边际走私收益时，走私规模处于均衡点。只有政府的边际打私成本低于边际打私收益时，政府加大打私投入才是有益的。当边际打私成本等于边际打私收益时，政府的打击走私力度处于最佳均衡点上，这时打私能获得最大的收益。“宽严相济”是我国基本的刑事政策，对打击刑事犯罪和认定处理犯罪具有指导意义。刑法不是封闭的理论体系，走私犯罪的认定处理也应接受“宽严刑事”刑事政策的指导，帮助正确定罪处罚。实践中，可以分别从社会危害性、人身危险性、走私犯罪对象上把握“严”，从主观目的上把握“宽”，做到宽以严济、严以济宽、宽严相济；第二条规律：坚持罪刑法定原则下对走私罪空白构成要件的理解走私犯罪系行政犯罪，其犯罪构成由行政法律规范来填充，不能因为刑法或司法解释没有规定就认为法无明文规定不能定罪处罚，而应看到行政法律法规也是“法”无明文规定的重要来源，行政犯罪首先是行政违法，才是刑事违法，这符合罪刑法定原则的含义，因此完善行政法律法规是走私犯罪立法完善的一个重要方面；这既包括走私个罪与个罪之间的均衡，也包括自然人走私犯罪和法人单位走私犯罪之间的均衡，还包括走私罪与相关犯罪之间的均衡，如走私普通货物物品罪与逃税犯罪、骗取出口退税犯罪之间的均衡；不仅包括立法上的均衡，还包括司法上的均衡。实质刑法观和形式刑法观是两种不同的刑法立场，但在刑法基本原则的前提上是一致的，只是对刑法做出了不同的解释。从司法实践来看，要让“法律不是嘲笑的对象”，就应坚持实质解释论立场，这也是在走私犯罪具体适用法律时应坚持的立场。走私的本质是逃避海关监管，是否逃避海关监管是区分走私与否的关键。由于走私逃避海关监管，而海关是进出境的监督管理机关，因此走私系跨境犯罪这一特征在适用刑法总则特别是犯罪形态时应和境内犯罪有所区别；市场经济活动有自身规律，特别是我国开放型经济体制的构建过程中，对外贸易活动有许多改革创新，包括设立自由贸易试验区先行先试，海关特殊监管区优化整合，加工贸易制度的改革、外贸综合改革、发展跨境电商等，对于这些领域出现的和现有海关监管制度相冲突的问题，应坚持刑法的谦抑性，尊重市场经济活动的规律，否则效果会适得其反，破坏市场经济活动。
作者：陈晖 上海海关学院副院长
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