走私人工养殖的野生动物是否构成走私珍贵动物罪

走私人工养殖的野生动物是否构成

走私珍贵动物罪

        2017年2月6日晚，被告人杨某受人指使，安排被告人黄某驾驶木排从广西东兴市江平镇万尾村永文码头到越南“三屯阿富码头”附近装运货物并运回万尾村。7日凌晨1时许，黄某驾驶木排从万尾永文码头出发前往越南“三屯阿富码头”装运货物后返回万尾永文码头，欲将该批货物交付杨某。当日凌晨3时许，黄某驾驶木排至民警当场人赃俱获，黄某无法提供任何有关该批货物的合法证明。经清点、称量，黄某木排所载货物为116个白色泡沫塑料箱，其中101个塑料箱内装有疑似鳄鱼皮张1609张，另15个塑料箱内装有疑似蛇肉193袋，共529.1kg。经鉴定，所查获的1609张疑似鳄鱼皮张为暹罗鳄皮张，暹罗鳄属CITES附录I物种，严格禁止贸易，价值共计48270000元，查获的529.1kg疑似蛇肉（共193条）为蟒蛇躯干，属国家Ⅰ级重点保护野生动物、CITES附录Ⅱ物种，价值共计1737000元。上述货物价值总计50007000元。同年3月3日，杨某被广西公安边防总队海警第二支队民警抓获归案。

争议焦点：

   杨某上诉称，其走私海鲜的故意是明确且唯一的，一审认定其对走私对象不明确不当；黄某供述的接货地点是否为“越南三屯的阿富码头”不能确证；黄某船舶的装货人身份、装运货物的来源不明确；涉案疑似动物制品扣押移交保存送检流转过程不明确，取样、送检过程没有记录，所鉴定的结论不具有关联性和真实性，鉴定机构擅自将送检的529.1公斤疑似蛇肉鉴定为193只蟒蛇，并以每只蟒蛇900元/只单价计算蟒蛇肉价值错误；暹罗鳄和蟒蛇在越南为成熟养殖产业，属于可交易范围，本案被查扣动物制品数量巨大，不属于野生范畴。

法院认为：

1.杨某上诉称，其走私海鲜的故意是明确且唯一的，一审认定其对走私对象不明确不当。经查，杨某在无任何手续的情况下让黄某去越南装货，其虽然供述过其越南朋友说是装海鲜，但其亦供称其确实不知道是什么货，其还叫黄某自己看是什么货。其供述显示其对走私的具体对象不明确，且无证据证明其受蒙骗，原判根据其主观上具有走私犯罪故意但对其走私的具体对象不明确的情况，根据实际的走私对象来定罪处罚是正确的。

        2.杨某上诉称，本案接货地点和装货人身份、装运货物的来源不明确。经查，本案的手机通话记录、电子数据检查工作记录等证据与杨某、黄某的有罪供述相互印证证实，案发前杨某安排黄某去越南拉货回国，并通过微信留了手机号码给黄某，让黄打所留号码联系越南老板，还通过微信告知黄某出发装货的时间等信息，黄某根据杨某提供的手机号码与对方联系，获得对方的装货指示后驾船到达越南的码头附近接货并装载返回。另有证人货车司机陈某的证言佐证，杨某让其于案发当天凌晨在万尾近海关附近码头等货，后杨某打电话来说“有海警，船过不来”，让其开车离开。全案的证据已经形成完整的证据链，证实黄某装货的来源和地点均是来自越南，案发全程二被告人一直保持密切联系，黄某根据杨某和越南货主的安排接货返回，不存在黄某接错货物的可能性。

         3.杨某上诉称，涉案疑似动物制品扣押移交保存送检流转过程不明确，取样、送检过程没有任何记录，所鉴定的结论不具有关联性和真实性，鉴定机构擅自将送检的529.1公斤疑似蛇肉鉴定为193只蟒蛇，并以每只蟒蛇900元/只单价计算蟒蛇肉价值错误。经查，本案对查获的走私珍贵动物制品有合法的扣押手续，送检有相关鉴定聘请书、鉴定委托书等材料反映移交保存送检的过程，取样由鉴定人员实施，鉴定程序、过程和方法合法并符合相关专业的规范要求，意见明确，其中蟒蛇的鉴定是根据样品形状初步判断为蟒蛇栋体，通过将送检样品的线粒体基因片段与数据库进行BLAST同源性检测对比，判断送检样品为蟒蛇，结论是送检动物为蟒蛇躯干，并根据有关价值标准的规定，鉴定出的价值结论并无不当。

        4.杨某上诉称，暹罗鳄和蟒蛇在越南为成熟养殖产业，属于可交易范围，本案被查扣动物制品不属于野生范畴。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款规定，珍贵动物包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。故本案暹罗鳄和蟒蛇是否养殖并不影响本案的定性，且这批暹罗鳄皮和蟒蛇躯干是否通过养殖和依法购买得来亦无证据证实，故杨某的行为不属不宜犯罪论处的情形。

        综上，杨某所提出的上诉理由与本案实情不符，不能成立，本院不予采纳。

张严锋走私案辩护律师团队提示：

走私人工养殖的野生动物是否构成走私珍贵动物罪 

        《走私解释》第10条第1款规定，“刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录1、附录Π中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。”  实践中大多数的案件处理还是严格遵照司法解释的规定，对驯养繁殖的野生动物与野生动物同等对待。

         需要注意的是，国家鼓励和扶持野生动物驯养繁殖业发展，促进野生动物资源保护。对驯养繁殖技术成熟的野生动物物种，经主管部门组织论证后，可以从事商业性经营利用驯养繁殖和经营。对此，有观点认为对于驯养繁殖技术成熟的野生动物物种，只要能够确定走私的野生动物系来源于人工驯养繁殖，且系用于商业性经营利用，如养殖用于食用、制作服装的，走私这类驯养繁殖的野生动物，按照走私普通货物罪定罪。

         但是对案件这样处理，应当从珍贵动物的种类、来源、用途等方面进行严格限制。首先，应当限于驯养繁殖技术成熟的珍贵动物；其次珍贵动物的来源必须是作为商业用途进行驯养繁殖的；最后，走私珍贵动物的用途应当限于允许进行驯养繁殖的目的。

整理：上海峰京律师事务所 张严锋 乔磊