如何认定单位设立后“以实施犯罪为主要活动”

        2019年7月起，被告人陶某为牟取非法利益，自己或雇佣他人在境外网站IM平台下单购买服饰、鞋帽等货物，后将上述货物交由水客团伙采用夹藏、不向海关申报的方式走私入境，入境后的货物通过淘宝店铺或个人微信对外销售获利。经A海关计核，陶某以上述方式走私涉案货物，从中偷逃应缴税额共计人民币（以下币种均为人民币）1,250,600.06元。
        2020年12月起，被告人陶某与他人共同成立D公司，作为公司法定代表人负责公司服装类的进口销售业务，并决定继续实施上述走私行为，销售走私货物所获利润用于公司日常经营。经A海关计核，D公司从中偷逃应缴税额共计248,075.56元。
      

      争议焦点：如何认定单位设立后“以实施犯罪为主要活动”

张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：
一、相关条文
        1.《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
        2.《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第18条第二款规定，依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者个人设立公司、企业、事业单位后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。

二、争议焦点解析
        《单位犯罪解释》第2条规定的不属于单位犯罪的三种情形，在实践中被广泛应用，尤其是在打击那些企图利用公司或企业的正当经营活动来掩盖走私犯罪的行为方面具有重要意义。正确理解并适用这些规定的关键在于如何界定“主要活动”，这是刑事司法实践中的一个难点。
        实践中面临的挑战在于，大多数涉案单位在经营活动中既包含合法业务也包含走私犯罪行为，尤其是一些成立时间较长的单位，要全面收集其合法经营活动的证据并与走私犯罪活动进行比较分析是非常困难的。此外，一些单位由于会计资料不全或负责人频繁变更，几乎不可能完全查明单位多年的详细经营活动。因此，在对单位合法经营活动的证据无法完全查清的情况下，一般会依据“存疑有利于被告人”的原则将其认定为单位犯罪。
        为了解决上述问题，《走私意见》第18条第2款提出了一个原则性处理意见，即在处理此类走私案件时，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间以及单位合法经营的状况等因素进行综合考虑。基于这一指导原则，具体认定应注意以下两点：
        走私犯罪与合法经营的比较：判断单位的主要活动是否为走私犯罪，不应仅限于走私行为的数量或次数，还需考虑这些行为在单位整体经营活动中的比重及影响。即使走私次数不多，但如果这些行为在单位收入中占据重要地位，也可以认定为以走私犯罪为主要活动。
        时间范围的选择：在确定单位的主要活动时，并不一定需要考虑单位从成立至今的所有经营活动。可以选取一个特定的时间段来评估单位在这段时间内的活动。如果这段时间内单位频繁地从事走私犯罪活动，就可以认定其以走私犯罪为主要活动。
        针对另一个复杂情形——即单位长期从事走私犯罪活动，但走私偷逃的税额在其实际缴纳的税款或公司经营收入中占比极低的情况。例如，一家长期从事进口贸易的公司在每一单进口货物中都存在低报价格的走私情况，但通过低报价格所偷逃的税款仅占实际缴纳税款的10%，这部分偷逃税款在公司的全部收入中占比不足1%。对于这种情况，尽管从次数来看，单位的每一笔业务都涉及走私，但从实质角度来看，认定为以走私犯罪为主要活动可能并不恰当。因为国家虽然遭受了一定程度的损失，但也从走私犯罪中获得了一大部分税款收入。走私犯罪所得并非犯罪单位的主要经济目标。
        因此，在这种情况下，可能会倾向于不认定该单位以走私犯罪为主要活动，这反映了在评估单位犯罪时既要考虑形式也要考虑实质的重要性。在处理这类案件时，需要综合考虑走私行为的性质、次数、对单位经营的影响以及单位整体经营活动的合法性等因素，以确保判决既符合法律规定又能够公正反映实际情况。

上海峰京律师事务所
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