走私案件中，货代公司的法定代表人是否能构成从犯

走私案件中，货代公司的法定代表人是否能构成从犯

         被告单位A公司成立于2014年6月13日，主要从事自营或者代理货物进出口等业务，被告人赵某系总经理、吴某系法定代表人、执行董事，共同负责公司业务。
        被告单位B公司成立于2011年4月8日，主要从事国际货运代理及代理报关、报检等业务，长期代理A公司进口清关业务，被告人陶某系法定代表人，全面负责公司业务。
        2018年4月以来，我国因中美贸易争端，对原产于美国的铝、锌等金属废碎料在0和1％基础上多次加征关税。在明知我国已对上述货物加征关税的情况下，被告单位A公司为牟取非法利益，经被告人赵某、吴某决定，将其订购原产于美国的废铝切片、废混合锌切片在H市中转换箱后，将原产地伪报为H市进口到境内，以偷逃应缴的加征税款。被告单位B公司为牟取非法利益，在被告人陶某的决定下，与A公司通谋，为上述货物在H市中转换箱提供对接、费用支付等帮助并代理货物报关进口至境内。货物进口后，由A公司在境内销售。
        经查，2018年11月至2019年7月，被告单位A公司、B公司采用上述方式走私进口原产于美国的废铝切片、废混合锌片等废金属碎料共8票，经N市海关关税部门核定，完税价格合计人民币2693409.83元，应缴税款合计人民币1691724.29元，偷逃税款合计人民币1333724.37元。

      争议焦点：A走私案件中，货代公司的法定代表人是否能构成从犯

张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：

一、相关条文
1.《刑法》第一百五十三条规定，走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

2.根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。
走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：
（一）犯罪集团的首要分子；
（二）使用特种车辆从事走私活动的；
（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；
（四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；
（五）聚众阻挠缉私的。

3.最高人民法院公布的第873号（《刑事审判参考》总第93辑）刑事指导案例阐明：在认定各被告单位的主从犯地位时，可以根据各个环节被告单位对走私犯罪所起的作用大小，结合各单位的分工特点，进行认定。具体把握以下几项原则：第一，对主动四处揽货、组织包税进口货物并压缩拼柜、藏匿货物、制作虚假报关单据、联系报关行采用伪报的手段走私货物的，一律认定为主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。此类单位无论从提起犯意、组织策划还是非法获利等方面分析，都处于决定性的地位，既是组织犯又是实行犯，应当认定为主犯。第二，对那些为贪便宜、节省生意成本、在支付包税费用后就放任其他单位采取任何形式通关、只关心本单位货物的参与走私的货主单位，按照其在共同犯罪中所起的作用和所处的地位，可以认定为从犯，结合其认罪态度和退赃情节，依法可以从轻处罚。此类被告单位一般都是为了节省开支而被专业揽货走私集团开出较为低廉的“包税”费用所吸引，对走私行为的实施、完成的责任均从属于第一类揽货走私者。第三，对单纯揽货者，或者既是揽货者又是部分货主的，只要没有参与制作虚假报关单据、拆柜拼柜藏匿、伪报低报通关的，按照其在共同犯罪中的作用和地位，也可以认定为从犯，并结合其认罪态度和退赃情节，依法减轻处罚。

二、争议焦点分析
       首先，本案中，B公司为牟取非法利益，在被告人陶某的决定下，与A公司通谋，为货物在H市中转换箱提供对接、费用支付等帮助并代理货物报关进口至境内。B公司在该走私行为中未起到决定性的作用，仅仅起到一个帮助性的作用，因此可以被认定为从犯。那么法定代表人通常作为直接责任人员，是否也可以构成从犯，即单位主从犯与直接责任人员主从犯关系是否应当保持相对一致性，有以下两种观点：
        第一种观点认为，原则上应保持一致，但特殊情形下可以例外。如广州顺某汽车配件贸易有限公司等走私普通货物案。该案裁判要旨认为，对单位主要责任人员原则上应比照所在单位在共同犯罪中的地位和作用追究相关责任。具体来说，即认为如果所在单位被认定为从犯，但直接责任人员在共同犯罪中地位较高或者所起实际作用较大的，也可以按照主犯追究刑事责任；如果所在单位被认定为主犯，但直接责任人员在共同犯罪中地位较低或者所起实际作用较小的，也可以按照从犯追究刑事责任。
        第二种观点认为，应保持相对一致性。如果单位是从犯，由于认定单位系从犯主要是根据其直接责任人员的地位、作用，故其直接责任人员均应认定为从犯，如果单位是主犯。由于单位内部直接责任人员的地位、作用尚有进一步区分之可能，故其直接责任人员并不一概都是主犯，而且也不排除对直接责任人员的主从犯不作区分认定。
        我们原则上赞同第二种观点。第一种观点的问题在于：因为单位犯罪中单位才是独立的犯罪主体，而单位内部的直接责任人员仅是依附性受罚对象而已，就像从合同附着于主合同或者从行政行为依附于主行政行为一样，依附性对象具有派生性、从属性的特征，故其地位不应高于独立主体。因此，我们认为，如果所在单位被认定为从犯，那么其中的直接责任人员也只能被认定为从犯；反之，情形则会更复杂一些，如果所在单位被认定为主犯的，那么其中的直接责任人员如果只是一个人的话，只能被认定为主犯，如果是两个或两个人以上的话，按照现行规定，司法机关既可以选择在其中区分出主从犯，也可以选择不区分主从犯，而根据各自实际情况予以量刑。由此可见，第一种观点中的最后一句话也无法成立。而第一种观点中所述“如果所在单位被认定为从犯，但个人在共同犯罪中地位较高或者所起实际作用较大的，也可以按照主犯追究刑事责任”的情形，我们认为这其实是一个伪命题，如果真的发生直接责任人员在共同犯罪中地位高到或所起作用大到应当按照主犯追究刑事责任的情形，那么其所在单位就不属于从犯了，而应认定为主犯。正如有观点所指出的，“从犯单位中的自然人不能例外地认定为主犯，因该种例外对被告人是不利的，客观上也与事实和逻辑不符，故这种例外应当在明确禁止之列”。
        回到本案，本案中陶某及其辩护人提出：货代公司B公司在单位共犯中构成从犯，陶某作为B公司的法定代表人及直接负责的主管人员，也应当负从犯的刑事责任的辩护意见。最终法院认为意见成立，予以采纳。

上海峰京律师事务所
张严锋 商量