走私冻品中另发现疫区冻品可否从一重处断

  走私冻品中另发现疫区冻品可否从一重处断 ？

经法院审理查明：             

       2019年10月中下旬，被告人张某晚、林某华、张某峰、梁某强受他人雇请参与走私。10月30日，被告人张某晚将被告人林某华、张某峰、梁某强带至中山市马鞍村附近海边，安排三人驾驶一艘“三无”船前往香港拉冻品，具体由林某华负责开船，张某峰负责机舱和微信联系张某晚等同伙，张某峰负责与香港方面联系。当晚21时许，被告人林某华、张某峰、梁某强驾船到达香港龙鼓滩附近海域，从一艘大船上过驳冻品后，于次日凌晨4时许返航行驶至澳门机场对开海域被珠海海警局查获，从船上查获无合法单证的冻品共计100.74吨。随后，被告人张某晚在该海域另一艘“三无”船上被珠海海警局抓获。

        经鉴定，被告人林某华、张某峰、梁某强所驾驶船上冻品中有28.7吨来自境外疫区，33.696吨来自境外非疫区，38.344吨无法确定是否来自境外疫区。经关税部门核定，上述来自境外非疫区和无法确定是否来自境外疫区的冻品共偷逃应缴税额人民币895,912.09元。

争议焦点：

        被告人林某华的辩护人提出：林举华参与走私活动，其一个行为触犯了两个罪名，符合刑法理论中想象竞合的概念，应择一重罪处罚，同时因走私国家禁止进出口的货物是走私普通货物的特殊情形，林举华本身并没有走私国家禁止进出口的货物的犯罪故意，故应以走私普通货物罪对其定罪处罚；

法院认为：

       关于被告人林某华、张某峰的辩护人所提二人应认定为走私普通货物罪的辩护意见，经查，被告人林某华、张某峰、梁某强均供认三人在事前即明知是开船前往香港拉冻品，对于走私具有概括的主观故意，具体走私进境的冻品是来自疫区还是非疫区，属于国家禁止进出口的货物还是普通货物，不影响其概括故意的认定，应以具体查获的货物种类来认定相应的罪名。对被告人林某华、张某峰的辩护人所提该点辩护意见不予采纳。

张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：                           

       想象竞合犯具有以下两个特征：第一，行为人只实施了一个犯罪行为；第二，同时触犯了数个罪名。但是，若走私犯罪分子一次性既走私国家禁止进出口的货物、物品，又走私普通货物、物品等其他走私犯罪对象的情形，是认定为想象竞合犯从一重处断，还是数罪并罚？其关键在于将走私行为认定为一个行为还是数个行为？就走私犯罪而言，认定行为人实施走私犯罪行为的个数，应当以刑法分则所规定的走私犯罪的构成要件作为标准，即以现有的多个具体走私犯罪的犯罪构成拟制出的多个法律行为为标准，且不同走私犯罪的具体犯罪构成之间不发生任何的包容关系或者交叉关系。因此，走私情形属于多个走私行为的集合，不是传统的想象竞合犯，不适用从一重罪处断原则，应当根据行为所触犯的全部走私犯罪罪名，实行数罪并罚。        

        本案中，林某华前往香港过驳冻品，因该冻品中有来自疫区的国家禁止进口货物以及非疫区的应税货物。同时，鉴于林某华对非疫区冻品持有直接走私故意，对于疫区冻品持有概括的故意。故，根据上述分析，应按照全部犯罪罪名数罪并罚而非从一重处断。                                                                                                                                                                           

                                                                                                                             上海峰京律师事务所

                                                                                                                               张严锋     耿雪原