走私进口肉毒杆菌毒素构成何种罪行？

        2021年至2022年7月间，被告人姜某为牟取非法利益，在明知进口玻尿酸、肉毒杆菌毒素需缴纳税款、提供《特殊物品审批单》的情况下，仍与他人共谋，通过伪报品名的方式从H国走私进口涉案货物。期间，被告人姜某受他人指使，负责在境内接收玻尿酸、肉毒杆菌毒素等货物，并通过快递方式发往国内收货人并支付运费，后通过个人银行账户和微信收取好处费。经S市价格认定中心认定，被告人姜某采用上述方式走私进口肉毒杆菌毒素3,200盒，价值共计人民币473,600元（以下币种均为人民币）。经S市A机场海关计核，姜某采用上述方式走私进口玻尿酸699盒，参与偷逃应缴税额共计51,269.97元。

争议焦点：走私进口肉毒杆菌毒素构成何种罪行？

张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：

        首先，涉案产品应当被认定为“药品”。《中华人民共和国药品管理法》对“药品”的定义为：“药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。”本案中，被告人走私进口的肉毒杆菌毒素需要提交《特殊物品审批单》，说明该货物具备产品名称、规格、功能主治、用法用量等信息，而不是“三无产品”。故涉案产品应定性为按药品管理但未取得国家药监局核发的进口药品注册证的药品。因此被告违反了《药品管理法》第八十三条第三款“已被注销药品注册证书的药品，不得生产或者进口、销售和使用”和第九十八条第四款“禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品”规定。
        其次，如何判断进口涉案产品的行为是走私国家禁止进出口的货物还是走私普通货物呢？关于这个问题有两种观点。
        第一种观点：将其定性为走私国家禁止进出口的货物、物品罪。其理由如下：
         1、该药品未经国家批准，属于国家禁止进口的货物或物品。
         2、虽然两种罪行都侵犯了我国的海关管理制度，但前者还侵害了其他重要法益，特别是药品的安全性。若定性为走私普通货物、物品罪，则可能忽视了对国家药品安全的考量，并且对于未批准进口的药品应缴税额的计算可能会遇到困难，难以构成犯罪。
        第二种观点：应定性为走私普通货物、物品罪。《药品管理法》第67条规定：“禁止进口疗效不确切、不良反应大或者因其他原因危害人体健康的药品。”这意味着走私者如果走私的是确有疗效的真实药品，那么这类药品可能不属于我国绝对禁止进口的范围，只是尚未得到批准进口，或者虽允许进口但逃避了海关监管。同时，即使认定为走私普通货物、物品罪，也可以通过合法进口该药品或其他类似药品的方式来计算应缴税额。
        根据最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（2014）第21条规定：“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。”      
        由此可见，禁止进出口的货物、物品可以分为两类：国家禁止进出口的货物、物品和国家限制进出口的货物、物品。对于国家禁止进出口的货物、物品，通常不可能获得进口许可，因此会构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。而对于国家限制进出口的货物、物品，如果没有获得许可（包括租用、借用或使用购买的他人许可证），也会构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。但如果获得了许可，但超出许可数量进出口，则可能构成走私普通货物、物品罪。值得注意的是，根据司法解释，走私限制进出口的货物、物品成立走私国家禁止进出口的货物、物品罪的同时，并不排除同时构成走私普通货物、物品罪，此时该走私情形属于多个走私行为的集合，不是传统的想象竞合犯，不适用从一重罪处断原则，应当根据行为所触犯的全部走私犯罪罪名，实行数罪并罚。
        综上所述，走私药品入境可能根据具体情况，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪或走私普通货物、物品罪，又或者两者同时成立，实行数罪并罚。

        
上海峰京律师事务所
张严锋  商量